sábado, 9 de mayo de 2009

Jurisprudencia País Vasco : extinción del contrato.

Jurisprudencia
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobra el pago de indemnización cuando se produce la extinción del contrato laboral por incumplimientos del empresario o por despido disciplinario.
El artículo 49 ET prevé las causas de extinción del contrato de trabajo, entre las cuales contempla, en su apartado 1.j) la de la " voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario". Esta causa de extinción del contrato viene desarrollada en el artículo 50 del mismo texto legal, en el que se revén diversas "causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato ".

Dichas causas son las siguientes: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad; b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

La jurisprudencia del País Vasco interpreta la literalidad de estos preceptos, pudiendo resumir su doctrina en las siguientes sentencias:

La Sentencia del TSJ del País Vasco de 20 de noviembre de 2007 (Recurso nº 2615/07) emite una doctrina sobre el supuesto de extinción del contrato por voluntad del trabajador (regulado por el art. 50 ET), en el caso en el que un trabajador, D. Alfonso, sostenía que su empresario no le daba trabajo ni le pagaba el salario desde el 13 de febrero de 2006, en el que se le dio el alta en la situación de incapacidad temporal por un accidente de trabajo. En este caso se plantea el problema de una situación de suspensión del contrato de trabajo, adoptada por el empresario, basada en una orden de paralización del actividad empresarial cursada por la Inspección de Trabajo.

De la sentencia podemos extraer los siguientes puntos relevantes:

“El trabajador tiene derecho, en el curso de la relación laboral, a que se le dé ocupación efectiva (art. 4-2-a ET ), como también al cobro puntual de su salario (art. 4-2-f ET ). Ahora bien, durante la vida del contrato de trabajo hay períodos en los que el trabajador no tiene esos derechos, como son aquéllos en los que el contrato está suspendido (art. 45-2 ET).”

Por tanto podríamos estar ante un caso en el que si el contrato está debidamente suspendido, el trabajador, D. Alfonso estaría ante una situación en la que carecería de estos derechos y por tanto no podría acogerse a las situaciones del art. 50 ET.

Sin embargo, como podemos extraer de la fundamentación del TSJ del País Vasco en relación con ciertos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, y en concreto con el art. 51 apartado 12, que la autoridad laboral debe constatar la existencia de una causa suspensiva y nunca podrá el empresario suspenderlo por su voluntad unilateralmente, por lo que carece de eficacia suspensiva el contrato de decisión unilateral de suspensión adoptado:

“Nuestro ordenamiento jurídico no faculta a un empresario a suspender por su sola voluntad el contrato de trabajo, en conclusión que resulta de contemplar los supuestos de suspensión del contrato contemplados en el art. 45-1 ET y resulta lógico si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo es bilateral y dados los efectos que lleva consigo esa situación jurídica. Cierto es que hay causas de suspensión que facultan al empresario para adoptar esa medida, pero ninguna de ellas es la orden de paralización de actividades dada por la Inspección de Trabajo, adoptada como medida cautelar hasta tanto no se adopten determinadas medidas de seguridad. Ésta, a lo sumo, podrá estimarse como un supuesto de fuerza mayor temporal o una causa técnica, pero en cualquiera de ambos casos requiere que la decisión se adopte siguiendo el procedimiento previsto al efecto en el art. 51 ET (apartados 12 y 7 respectivamente), conforme a lo ordenado en el art. 47 de esa norma (apartados 2 y 1 , siguiendo el mismo orden correlativo), lo cual impone que la autoridad laboral constate la existencia de la causa suspensiva y, en el segundo de esos casos, autorice su imposición.

Intervención de la autoridad laboral que no se ha producido en el presente caso, ya que no puede tomarse como tal la orden de paralización de la actividad dada por la Inspección de Trabajo, al no tener esa condición y no ser tampoco el objeto de su decisión la suspensión del contrato de trabajo.

En consecuencia, carece de eficacia suspensiva del contrato la decisión unilateral de suspensión adoptada por la demandada en el presente caso, errando el Juzgado al darle unos efectos que no tiene.”
A continuación extraemos un párrafo de la sentencia en el que el Tribunal detalla el modo de indemnización, ya que en este caso el trabajador se acoge a una indemnización que hubiese sido la misma que le habría correspondido si hubiera sido objeto de un despido improcedente:
“Nuestro ordenamiento jurídico también ha previsto la situación en la que el empresario incumple gravemente sus obligaciones para con el trabajador por circunstancias que no sean absolutamente imprevisibles o inevitables. Dicha situación puede provocar en éste una pérdida de interés en continuar con el vínculo contractual, pero que aquí viene provocada por esa actitud incumplidora del otro contratante y es la razón por la que se ha regulado en forma distinta, disponiéndose que, en estos casos, el trabajador esté facultado para solicitar la resolución de su contrato de trabajo con derecho a percibir la misma indemnización que le habría correspondido si hubiera sido objeto de un despido improcedente (arts. 49-1-j y 50 ET ): 45 días de su salario por cada año de servicio en la empresa, prorrateando por meses la fracción de año no completa y sin que, en ningún caso, pueda rebasar el importe de 42 mensualidades de salario (art. 56-1-a ET ). Adaptación, a este concreto contrato, de una regla que, con carácter general, recogen nuestras leyes para cualquier supuesto de incumplimiento sustancial de las obligaciones convenidas por uno de los contratantes (art. 1124 CC )”.

Dicha situación de incumplimiento no faculta para resolver unilateralmente el contrato de trabajo, como hemos dicho anteriormente, sino únicamente para pedir a los Tribunales su resolución, lo que conlleva que resulte requisito indispensable para el éxito de la acción resolutoria del contrato que, al tiempo de adoptarse la decisión judicial, subsista el citado vínculo contractual, tal y como ha tenido ocasión de indicarlo, además de ésta sentencia del TSJ, también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de mayo de 2000 (Ar. 4623), 18 de julio de 1990 (Ar.6425), 1 de junio de 2004 (Ar.4895) así como muchas más.

A la fecha de la demanda llevaba siete meses sin pagarle el salario. Esta es una situación de extrema gravedad, ya que afecta al elemento esencial del contrato de trabajo y a un extremo vital para el trabajador, dadas las necesidades más básicas que se satisfacen con esa retribución, que justifica que busque otro medio de poder atenderlas.

Gravedad que también se aprecia desde la vertiente del derecho a la ocupación efectiva, al afectar a igual período de tiempo, teniendo encaje en el tipo general de incumplimiento previsto en el art. 50-1-c) ET .

No evita esa conclusión que todo ello derive de una orden de paralización de la actividad dada por la Inspección de Trabajo, ya que no puede como un supuesto de fuerza mayor, puesto que deriva de una medida adoptada estimarse por el riesgo de accidentes de trabajo que derivaba de falta de medidas de seguridad y que el empresario puede evitar dando cumplimiento a este tipo de medidas.

Por último, la sentencia establece en virtud del art. 576 LEC, que las cantidades objeto de condena devengan el interés legal del dinero, incrementando en dos puntos, desde la sentencia que la impone hasta el momento en que se cumplen.

De la Sentencia del 2 de octubre de 2007 del TSJ del País Vasco ( Recurso de Suplicación nº 1727/2007) podemos extraer también doctrina acerca de esta extinción del trabajo por voluntad del trabajador:

Los antecedentes de hecho son los siguientes:

D. Ramón sufrió una contractura cervical, cursando baja por ansiedad reactiva a situación laboral por haber sido agredido por el representante legal de la empresa.

La instancia ha dictado sentencia estimando la demanda que D. Ramón dirigió frente a la empresa "HIERROS MAVI, SL" y ha declarado extinguida la relación laboral existente entre las partes, condenando a la demandada al abono de la indemnización correspondiente, todo ello con base en la previsión del artículo 50.1.c) . Frente a dicha resolución se alza en suplicación la empresa.

El supuesto que nos ocupa habrá de ser abordado desde la perspectiva de esa amplísima causa definida como "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario", toda vez que no tiene cabida en ninguna de las otras. Pues bien, el derecho del trabajador recogido en el artículo 4.2.d) ET a su integridad física tiene su correlativo deber empresarial de respetar esa integridad. En el presente caso, si bien es verdad que la discusión fue mutua, está acreditado que el Sr. Héctor siguió al trabajador demandante hasta los vestuarios y que, en la discusión acalorada, se abalanzó sobre él y le causó lesiones, todo ello tras haber sido arañado sin querer por el trabajador.

La conducta del representante de la empresa es grave, tanto en el modo de producirse como en las consecuencias que la misma ha tenido para el trabajador. En efecto, no sólo se trata del momento del abalanzamiento sobre el trabajador, sino de la discusión que inició sobre una cuestión a debatir con tranquilidad entre las partes, faltando a la prudencia debida en sus relaciones con este concreto trabajador.
Realmente no se aprecia que pueda seguir exigiéndose al Sr. Ramón que continúe vinculado laboralmente a una empresa cuyo representante ha tenido con él el trato distinto, lo que supone que la instancia, habiendo declarado la extinción solicitada, no ha incurrido en la infracción jurídica denunciada.

Ello lleva al Tribunal a desestimar el recurso y a confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

De la Sentencia del TSJ del País Vasco de 24 de abril de 2007 (Recurso Nº 462/07) extraemos que la parte actora recurre para que se revoque la sentencia de primera instancia y se declare la extinción del contrato con la indemnización correspondiente a despido improcedente o la que regula el artículo 41.3 del ET.

La actora alega que se produce una falta de trabajo efectivo. Se dijo a la actora en la sentencia de instancia que no se había producido ningún despido sino que se había operado una alteración esencial de las condiciones laborales al haberse procedido a una reducción de las jornadas de trabajo de la demandante. Este hecho es base suficiente como para aplicar el supuesto del precepto 50 ET como dice la sentencia.

Es cierto que se reduce la jornada, pero en este supuesto se pueden iniciar dos acciones : una del articulo 41.3 ET, esto es que “si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días por año..”

El argumento final del motivos es que la jornada es reducida en el 90 %, cuestión de hecho que queda probado en el hecho quinto y el hecho sexto, que la empresa dispone de otros centros de trabajo, cuestión que no esta probado y que no se ha discutido en el litigio y que hay falta de trabajo efectiva, hecho que tampoco queda reflejado en los hechos y que, si así fuere en su totalidad, no estaríamos discutiendo sobre la modificación de las condiciones de trabajo -propuesta de la actora- sino sobre despido. Pero es que se trata de los supuestos del artículo 50.1.a ET -como ahora se plantea en el recurso- es decir, si a la vista de la reducción de jornada se ha perjudicado la "la formación profesional" o se ha producido "menoscabo de su dignidad", tal como se requiere en el precepto que se dice infringido. No hay ningún hecho probado que, ni siquiera por indicios, pueda decirse que al reducir la jornada de trabajo -aunque sea en el 90 %, sobre la que tuvo ocasión de accionar- se vulnerase alguno de los supuestos del artículo 50 . La recurrente alega que se vulnerado la autoestima y por ello, la dignidad personal, pero no aporta prueba alguna, o siquiera indicios, de esa vulneración y, en todo caso, debió de proponer su añadido al relato. Por ello, se desestima el motivo.

De la Sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de enero de 2007 ( Recurso nº 2847) extraemos la siguiente jurisprudencia acerca del “mobbing” o acoso moral laboral del que se hacen eco habitualmente los medios, y no está recogido en nuestro ordenamiento, pero que según este Tribunal encaja en el tipo principal del artículo 50.1.c ET :

A este respecto, hemos de partir de que nuestro ordenamiento jurídico no tipifica el acoso moral en el trabajo, describiéndolo y fijando determinados efectos jurídicos. Ello no significa que conductas que puedan calificarse de esa forma en otros órdenes de la vida (fundamentalmente, en la psicología clínica) no ocasionen consecuencias jurídicas, pero no porque constituyan acoso moral laboral sino porque deviene de los elementos con que se configura, pudiendo suceder que se otorgue esa misma protección, total o parcial, a situaciones que, desde la perspectiva de esas ciencias, no sean "mobbing" aunque reúnan alguno de sus rasgos constitutivos.

De ahí, la nula relevancia que, en litigios como el expuesto, tiene saber si concurre o no una situación de acoso moral laboral, pues lo verdaderamente decisivo es determinar si ha habido un incumplimiento empresarial grave de sus obligaciones laborales para con el trabajador demandante, que no sea debido a razones de fuerza mayor.

Puesto que nuestro ordenamiento no dice qué es el acoso moral laboral ni, aún sin describirlo, establece que constituya una causa de extinción del contrato de trabajo de las previstas en el art. 50 ET.

La determinación del “mobbing” no determina inequívocamente el resultado del litigio y evita, además, los naturales equívocos que provienen de que, no tipificado legalmente, cuantos se refieran a él lo hagan en términos dispares. Centrar la atención, en estos litigios, en ver si hay o no acoso moral supone desenfocar el punto de atención principal poniéndolo en algo que puede llevarnos a conclusiones equivocadas.

Digamos, no obstante, que puesto que el trabajador tiene derecho a recibir un trato digno por su empresario (art. 4-2-e ET), en la medida en que sea objeto de un hostigamiento en su trabajo por éste (o por personas vinculadas a su organización empresarial, con consentimiento suyo), prolongado en el tiempo y dirigido a aniquilar o menoscabar su "yo", despreciándole y ninguneándole (que así puede describirse el acoso moral en términos no tipificados legalmente), concurrirá un incumplimiento empresarial con gravedad suficiente como para justificar la resolución del contrato de trabajo por esta causa extintiva, ya que encaja en el tipo general contemplado en el art. 50-1-c) ET. Que una conducta de esa naturaleza no es un trato digno, laboralmente hablando, lo pone de manifiesto, sin más, la noción de acoso laboral (no acoso moral laboral) implícita en nuestro ordenamiento jurídico,en la medida en que le despojemos de los elementos referenciales a las causas discriminatorias, pudiendo definirse como "toda conducta, no deseada por un trabajador, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo".

Acoso laboral que, en la medida en que se haga prolongadamente en el tiempo y vaya dirigida a aniquilar o menoscabar su "yo", no hay duda de que tiene la gravedad suficiente como para justificar la resolución del contrato con este amparo”.

Sentencia TSJ PAÍS VASCO de 6 de noviembre de 2007:

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo:

Se produce una importante modificación en las tareas asignadas al trabajador en relación a lo que se llama colaboración con terceros dentro de la organización de la empresa y que ello ha afectado a la dignidad del trabajador, siendo ésta, causa de aplicación de lo dispuesto en el artículo 50 punto 1 letra a del ET y de pago de la indemnización correspondiente en relación con su apartado segundo.

El tribunal hace referencia a otra de sus sentencias por la cual permiten la extinción del contrato por voluntad del trabajador en casos especiales:

En la sentencia de fecha 5 de abril de 2005, Recurso 459/05 AS 2005,809, se explica la posibilidad de extinción del contrato por parte del trabajador por el carácter personalísimo de sus servicios Art. 49-1-d) ET pudiendo desistir unilateralmente del contrato de trabajo que le vincula con su empresario de forma que su sola voluntad es suficiente a tal fin, sin necesidad de que su decisión esté basada en un previo incumplimiento de las obligaciones por parte de aquél. Basta, pues, con que no le resulte de interés continuar manteniendo el vínculo contractual para que la relación pueda finalizar, sin más deber, por su parte, que la de preavisar su decisión al empleador (a salvo, claro es, que por convenio colectivo o pacto individual se dispusiera otra cosa lícitamente).

En este caso el trabajador pierde la indemnización que establece el Art. 50.2 pues la extinción recae sobre un desistimiento voluntario y unilateral sin cumplirse las actuaciones que el primer apartado del citado artículo exige.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico también ha previsto la situación en la que el empresario incumple gravemente sus obligaciones relativas al trabajador por circunstancias que no son absolutamente imprevisibles o inevitables.

Dicha situación puede provocar en éste una pérdida de interés en continuar con el vínculo contractual, pero que aquí viene provocada por esa actitud del otro contratante y es la razón por la que se ha regulado en forma distinta, disponiéndose que, en estos casos, el trabajador esté facultado para solicitar la resolución de su contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización.

No basta con un incumplimiento empresarial sin más, sino que se exige que este incumplimiento sea grave:

La resolución del contrato se ha de ofrecer, en suma, como fruto de la actitud de quien, razonablemente, no confía ya en obtener la satisfacción propia de la persona que trabaja por cuenta de otro; esto es, de alguien que se ve forzado a resolver el contrato de trabajo injustificadamente provocado por la conducta de su empresario.

Pero no de cualquier conducta, sino únicamente de aquella que constituya una trasgresión de las obligaciones que contrajo por razón del contrato de trabajo que, además, le sea imputable, con lo que se descartan los casos en los que la conducta empresarial que mueve al trabajador a dejar la empresa no constituye incumplimiento o, de darse éste, atañe a obligaciones no derivadas de dicho contrato, como también aquellos en que la falta de cumplimiento de un deber laboral obedece a razones de fuerza mayor; en cambio, no requiere que sea fruto de una actitud malévola o negligente por su parte.

Tanto la modificación sustancial como la transgresión del derecho de la dignidad empresarial deben infringirse al mismo tiempo:

Diremos, en primer lugar y reiterando un criterio ya expuesto en nuestra sentencia de 29 de junio de 2004 (Rec. 1076/04), que esta concreta causa exige que concurran dos requisitos distintos: de una parte, que haya una decisión empresarial que suponga una modificación sustancial de las condiciones laborales del trabajador; además, que ese cambio le perjudique en su formación profesional o atente a su dignidad. No basta, pues, con que concurra uno de ellos.
En cuanto al primero de esos elementos, destaquemos que no basta cualquier variación en las condiciones de trabajo del empleado, sino que ha de ser sustancial, en expresión que ha de vincularse con lo dispuesto en el Art. 41 ET.

En las alteraciones de funciones:

Conviene tener en cuenta que no toda modificación de las mismas implica un cambio básico de condiciones laborales y ni tan siquiera la que se realiza con carácter definitivo.

La clave a este respecto nos la da el Art. 41-1-f) ET, al precisar que se entiende por tal la que exceda de los límites que para la movilidad funcional prevé el Art. 39 ET. Precepto, éste, que en su apartado 1 impone dos barreras: las que derivan de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y las que resultan de pertenecer a un grupo profesional distinto o, de no estar definidos éstos, entre categorías profesionales equivalentes.

No son las únicas ni, respecto a la segunda, puede entenderse en términos absolutos, pues la remisión del Art. 41-1-f) es a todo el Art. 39 y no sólo a su apartado 1, matizándose el alcance de éste en alguno de sus otros apartados: concretamente, en el siguiente se permite la encomienda de funciones impropias del grupo profesional o categorías equivalentes (movilidad extragrupo, sea vertical ascendente, vertical descendente u horizontal), aunque únicamente por concurrir razones técnicas u organizativas, y limitado al tiempo imprescindible para su atención; más aún, si las funciones fuesen de nivel inferior (movilidad descendente, sea extragrupo o intragrupo), ha de deberse a necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, cuya atención, como es lógico, también se contrae al tiempo indispensable para atenderlas. Finalmente, en el apartado 3 se inserta un nuevo límite, al exigir que el ejercicio de las facultades de movilidad funcional por el empresario (todas: intra o extragrupo, y en ambos casos, vertical ascendente, vertical descendente u horizontal) no menoscabe la dignidad del trabajador ni perjudique su formación y promoción profesional".

Respecto al concepto de dignidad
Por otra parte, en cuanto al concepto de dignidad al que se refiere el precepto, se remite a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 12 de febrero de 2002, Recurso 51/2002, al decir: "En cuanto a la dignidad, expresión difícil de precisar, se ha declarado por la doctrina jurisprudencial que equivale "al respeto que es debido a quien presta su actividad laboral para otro, que tiene derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja, debiendo medirse la expresión con un criterio social objetivo", entendiéndose la expresión, no en el sentido de que un trabajador sea más o menos digno que otro, sino, en el de "resultar un agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es relevado de ellas sin razón alguna convincente y encargado de otras menos cualificadas", reflejado en sentencia del TS de 3 de junio; en consecuencia el menoscabo de la dignidad exige la existencia de una actitud empresarial que sea claramente vejatoria o, al menos, atente abiertamente sobre ese derecho que todo trabajador tiene reconocido en el apartado 1.e) del Art.. 4 del ET, a favor del debido respeto que a su dignidad personal merece, como proclama la sentencia del TCT de 24 enero; por lo tanto y por todo lo expuesto la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador implica necesariamente la preexistencia de un incumplimiento empresarial grave, lo que exige que la actitud del empleador sea injustificada y especialmente cualificada o vejatoria de la dignidad personal del mismo".

Sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Núm.: 2311/2007):

Lo primero que exige la jurisprudencia sobre este artículo es que se compruebe la existencia de una modificación de las condiciones de trabajo siendo éstas de carácter sustancial y no eventuales.

Con ello se refiere a que no existe por este motivo ni perjuicio a la formación profesional ni menoscabo a la dignidad del trabajador si no concurre una previa modificación sustancial de las condiciones.

El carácter sustancial de las modificaciones puede darse en los siguientes supuestos:

1.-. Alteración de las funciones que el trabajador estuviese desempeñando en su puesto de trabajo.
2.-. Alteración en las condiciones retributivas significativas.
3.-. Cambio en la condición de responsabilidad sobre el negocio.
4.-. Sobrecarga del trabajo por reducción de la plantilla inicial, salvo sea en condiciones justificadas o bien se distribuye el trabajo a persona de apoyo técnico no habitual. Éste cambio sustancial se advertirá en casos de necesidad de ampliar la jornada laboral o en la atribución de contenidos impropios de su categoría.
5.-. El control por parte de otro trabajador de la empresa no significará menoscabo en las condiciones de trabajo, si el mencionado control aumenta considerablemente por causas justificadas como puede ser la reducción de jornada del controlador a la mitad, teniendo que controlar lo mismo pero en un tiempo menor.

Una vez cumplido el requisito, que exige la jurisprudencia, de existencia de cambio sustancial de las condiciones de trabajo, para ver vulnerado el derecho de promoción, se tendrá que:

Infringir el artículo 4.2 h) de ET derivado del mandato del artículo 35.1 de la CE, por el cual se deben adecuar los servicios prestados por el trabajador a su aptitud profesional. Así como permitir el acceso a puestos de trabajo más cualificados y mejor remunerados que den mayores expectativas en función de la experiencia y mérito profesional del trabajador.

Referidas a este último punto encontramos sentencias a favor como:

Auto del TC de 28/sep. /1999 núm. 229 y la Sentencia del TS de 29/ene. /1992.

Por las cuales este apunte teórico, no obliga en la práctica a las empresas a incorporar como socios de la empresa a los trabajadores aunque tal condición sea necesaria para el acceso a la Jefatura de los departamentos en que se estructure.
Respecto a la posible vulneración de derecho a la igualdad de trato entre los demás trabajadores:
La jurisprudencia entiende que si existe una eventual desigualdad de trato no atribuida a factor discriminatorio prohibido, no se estará incurriendo en una desigualdad de trato.
De tal forma que el empresario/empresa debe probar la existencia de justificación objetiva y razonable para una eventual desigualdad de trato.

Por último y respecto a la dignidad profesional del trabajador, la jurisprudencia entiende que será violado dicho derecho cuando:

La actuación por parte del empresario sea vejatoria o atentatoria contra la dignidad del trabajador. Teniendo la carga de la prueba el trabajador para demostrar dichas actuaciones del empresario.

Por el contrario no existirá violación a dicho derecho si existe un trato respetuoso continuado durante los años de desempeño del trabajo y si las condiciones de trabajo de toda índole han sido similares a las del resto de trabajadores y no haber quedado acreditada ni discriminación, acoso, hostigación ni humillación gratuita.

Analizamos las siguientes sentencias que tratan la EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DEL EMPRESARIO (Art. 54 ET):

Vamos a comenzar comentando la Sentencia AS 20042804 de 19 de octubre de 2004, del TSJ del País Vasco:

“… . Se alega que la demandante era Delegada de Visita Médica, lo que consiste no en vender productos, sino en visitar a los médicos y promocionar los productos del laboratorio demandado a fin de que éstos sean recetados a los pacientes y para comprobar que así se hace; que, por ello, no puede considerarse que sea cláusula válidamente pactada en el contrato la que permite resolver el mismo si no se obtiene un determinado nivel de ventas, pues éstas no dependen de la actividad inmediata de la demandante..”

Apreciamos cómo Idoia alega que la condición resolutoria no debe proceder pues ella en ningún momento fue vendedora de productos, y por tanto el nivel de ventas no debe ser determinante a la hora de determinar su despido.

“…La sentencia de instancia, en hechos probados no impugnados, ha determinado lo siguiente: la actora es Delegada de Visita Médica de la demandada desde abril de 2000; sus obligaciones son, sustancialmente, las siguientes: impulsar las ventas en su zona, promoviendo la realización de operaciones mercantiles a favor de la empresa; gestión de cobro de impagados; realización de un mínimo de ventas del 75% de la venta media por visitador, operando su incumplimiento como condición resolutoria al amparo del artículo 49.1.b) ET; realización de un mínimo de visitas diarias; responsabilidad en caso de pérdida o deterioro de la mercancía; llevanza de un registro informático de clientes; preparación del programa semanal de trabajo; suministro a la empresa de noticias sobre las operaciones realizadas, las ventas de la actora en el año 2003 no han alcanzado el 75% de las ventas medias nacionales ni de la Delegación Norte, habiendo alcanzado entre un 36,11%, en enero, y un 57,07%, en marzo, para la comparación con la media nacional, y entre un 44,28% en enero y un 65,32% en marzo, para la comparación con la venta media de la Delegación; el 5 de noviembre de 2003 la demandada comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo, alegando la condición resolutoria, puesto que se había incumplido el mínimo de ventas pactado.”

Observamos en esta sentencia cómo nos encontramos ante el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores, en el que se establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador (y en el apartado segundo de este artículo, en su letra “e”, se establece que será considerado incumplimiento contractual la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado). Así pues, vemos que sí nos encontramos en este caso pues parece ser que Idoia María ha experimentado una disminución en su rendimiento y no ha cumplido los objetivos pactados.

Debe proceder el despido por lo tanto, y reforzamos este argumento reflejando otro extracto de la sentencia de la Sala:

“…Allí analizó la Sala las denuncias formuladas en el recurso de infracción de los artículos 49.2 y 54.2, e) del Estatuto de los Trabajadores, para declarar que el pacto sobre el rendimiento y su determinación en las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo como resulta de lo que previene el citado artículo 49.2 y el inciso final del 54.2, e), que alude al rendimiento de trabajo normal pactado; y la realidad de estos pactos es práctica habitual en estos contratos...”

Debemos añadir que no entendemos abusiva la previsión contractual pactada por las partes en cuanto a la exigencia de alcanzar como rendimiento el 75% de las ventas medias, puesto que se trata de una cifra más que razonable y que no se han ofrecido por la actora datos que revelen una extraordinaria dificultad para alcanzar dicha cifra, cifra que, por otra parte, extraemos de la lectura de la sentencia que ha sido alcanzada sin duda por la demandante desde abril de 2001 hasta el año 2003, sin que conste alegación alguna sobre variación de las circunstancias en el trabajo que pudieran atemperar tal exigencia.

Por tanto, entendemos que el pacto sobre rendimiento será válido y determinante por tanto a la hora de proceder a despedir a Idoia María.



Sentencia 1890/2004 del TSJ del País Vasco:


“…Rita prestó servicios para la empresa demandada, dedicada a la elaboración de pizzas. En fecha 31 de octubre de 2003, le fue comunicado el despido por disminución del rendimiento, con entrega simultánea de un escrito en que la empresa reconocía su improcedencia y ponía a su disposición la cantidad de 2.000 euros en concepto de indemnización, junto con la liquidación. La trabajadora interpuso demanda por despido en la que puso de manifiesto que existía un error de cálculo en la indemnización, así como que no había percibido cantidad alguna por tal concepto”

Volvemos a estar ante un caso del artículo 54.2.e del Estatuto de los Trabajadores, en el que apreciamos como causa de incumplimiento de contrato la disminución del rendimiento por parte de Rita. Esta alega que existía un error en la indemnización y que no ha percibido cantidad alguna por tal concepto, alegación que a continuación vemos cómo va a ser desmontada por la parte demandada:

“En el acto de juicio, presentó la empresa demandada un documento de saldo y finiquito, fechado el 31 de octubre de 2003, en el que se incluía una indemnización de 2.000 euros, asegurando que había sido firmado por la actora; ésta impugnó el documento pero no denunció su falsedad ni pidió la suspensión del curso del procedimiento para perseguir la falsedad…”

Entendemos que si Rita firmó y aceptó el cheque (en la lectura de sentencia se establece que existe un testigo que corrobora tal suposición), entonces la forma en que se sucedieron los hechos pone de manifiesto la existencia de un acuerdo entre las partes para extinguir la relación laboral, y que aunque así no se entendiera, establece la sentencia que el recibo de finiquito tendría efectos liberatorios a la vista de su contenido, por lo que se debería proceder a la desestimación de la demanda.

Reforzamos este argumento con los siguientes extractos de la misma sentencia:

“…siendo la entrega del escrito que contenía la oferta de indemnización por parte de la empresa y la posterior firma del documento de saldo y finiquito por la trabajadora, la manifestación externa del mutuo acuerdo de las partes para extinguir la relación laboral al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la firma del citado recibo por la trabajadora la expresión de un consentimiento que debe entenderse libre y conscientemente emitido y manifestado, al no haberse alegado que en su otorgamiento hubiesen concurrido vicios capaces de provocar la anulabilidad del negocio jurídico, y recaído "sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato", según exige el artículo 1262 del Código Civil, precepto que no ha infringido la resolución combatida. Acuerdo que obliga y vincula a las partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1091 y 1258 del mismo Cuerpo Legal, y cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de ellas según dispone el artículo 1256 del Código Civil, precepto este último que resultaría vulnerado si, como pretende la recurrente, se negase toda eficacia al documento que libremente firmó, percibiendo la indemnización ofrecida. Conforme a lo expuesto, la verdadera causa de la extinción contractual no fue el despido, sino la voluntad concorde de las partes, que se materializó con simultaneidad a aquél, lo que justifica la desestimación de la demanda.”

“…No obstante, y aun en el supuesto de que se entendiera que no existió un acuerdo previo entre las partes para dar por terminada la relación laboral, sino que ésta se extinguió por decisión unilateral de la empresa, la aceptación por la demandante de la indemnización por despido ofrecida por aquélla, con la firma del correspondiente documento de saldo y finiquito en la que se incluía dicha suma, ha cumplido la función transaccional de evitar la impugnación judicial del despido”

La conclusión es que en el momento en que Rita firma y acepta el cheque da consentimiento a su despido, argumento en el que se escuda el TSJ para desestimar la demanda



Sentencia del TSJ del País Vasco, con recurso nº 3038/2005:

Comenzamos con un extracto de la sentencia que es fundamental para el comentario de nuestro artículo:

“…También pretende la empresa recurrente se introduzcan diversos extremos en el relato de hechos probados. Son los siguientes: a) que el demandante consumió estupefacientes delante de clientes y que ello afectó gravemente a la imagen de la empresa, lo que se desestimará por basarse exclusivamente en prueba de testigos que declararon en el juicio oral, prueba que, según lo expuesto más arriba, no es hábil a los efectos revisorios en el recurso de suplicación; b) que ha incurrido en faltas repetidas e injustificadas al puesto de trabajo y que la última ausencia fue el 11 de abril de 2005, o que también será desestimado, por basarse sólo en prueba testifical; c) que ha disminuido continua y voluntariamente su rendimiento y desobedecido, habiéndose producido retrasos en la terminación de planos de hasta un mes e incumplido los planes internos de la empresa, lo que también se desestimará, ya que, aunque, además de la declaración de testigos, se basa en un documento, éste no demuestra lo pretendido, puesto que del mismo - folio 88 - sólo se desprende que hubo una no conformidad con un trabajo por no seguirse una mecánica de trabajo comunicada e implantada en el departamento; d) que se ha producido una transgresión de la buena fe contractual, lo que no es posible introducir como hecho, puesto que la parte recurrente lo pretende con base en los incumplimientos antedichos, sin añadir ningún hecho nuevo, de donde resulta que ello es una cuestión de derecho, pero no fáctica.”

Podemos afirmar que nos encontramos ante casos de incumplimiento contractual, causa de despido disciplinario por decisión del empresario, los cuales procedemos a relacionar: en el apartado “a” del extracto de la sentencia nos podríamos encontrar ante el apartado “f” del segundo punto del artículo 54, y como el artículo nos habla de toxicomanía que afecte negativamente al trabajo ( y el consumo de estupefacientes afectó gravemente a la imagen de la empresa), parece procedente despedir al trabajador basándose en este artículo (se desestima esta alegación por problemas procesales de declaración de testigos, pero en lo que a derecho laboral se refiere, es causa de despido disciplinario).

En el apartado “b”, con el mismo problema procesal que el apartado “a” por lo que será desestimada tal alegación de nuevo, se establece que existen faltas repetidas e injustificadas al puesto de trabajo. De ser esto cierto, incurre en causa de despido disciplinario con base en el artículo 54.2.a

En el apartado “c” nos habla de la disminución del rendimiento continua y voluntariamente, y de la desobediencia del trabajador, encontrándonos con causas una vez más de despido disciplinario con base en el 54.2.b y 54.2.e conjuntamente. Esta alegación será desestimada por basarse en un documento que no demuestra lo pretendido (volvemos a decir que de ser cierta la alegación de la empresa, el trabajador incurre en causa de despido disciplinario).

En el apartado “d” nos habla de transgresión de la buena fe contractual, encontrándonos directamente con otra causa de despido disciplinario por decisión del empresario, con base en el artículo 54.2.d, lo cual no va a ser estimado pues la alegación realizada por la empresa es insuficiente al basarse en las tres argumentaciones anteriores sin añadir nada nuevo. (de no ser así, debería ser estimado a la hora de valorar las causas del despido del trabajador).


Sentencia del TSJ del País Vasco, recurso de Suplicación 3038/2005 - Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

CARTA DE DESPIDO:

1. Forma

Para que el despido por una de las causas señaladas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, pueda ser procedente - esto es, justificado y probada su causa -, es requisito imprescindible que sea comunicado mediante un escrito, en el que han de figurar tanto los hechos que lo motivan como la fecha en que el despido ha de tener efecto.

2. Cuádruple Finalidad:

- dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas, esto es, garantizando sus posibilidades de defensa e impidiendo su indefensión;
- delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( TS 18-5-90, RJ 4356 );
- mediante la carta de despido se fija el dies a quo, o momento a partir del cual comienza a computarse el plazo de caducidad del que dispone el trabajador despedido para reclamar en caso de disconformidad con la decisión empresarial;
- la carta de despido sirve para acreditar la situación legal de desempleo del trabajador.

3. Contenido

El contenido de dicha carta no puede consistir en genéricas expresiones, sino que ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc., sin que en modo alguno
baste la mera transcripción de la definición jurídica de las causas de despido (TS 22-10-90, RJ 7705; 28-4-97, RJ 3584).

La falta de cumplimiento de las exigencias formales sería ya suficiente para declarar la improcedencia del despido, como acertadamente ha hecho la instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 ET .


Sentencia del TSJ del País Vasco, recurso de Suplicación 2442/2003 - Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco

DERECHOS VULNERADOS

Agresión a la sexualidad de los trabajadores :

El cuerpo doctrinal del Tribunal Constitucional señala que esta prohibido el acoso, que supone el sometimiento de la mujer o el hombre a requerimientos no queridos ni pedidos, de empleadores o compañeros, y que constituyen un peligro de la estabilidad en el empleo; también queda vetado el acoso sexual que consiste en un comportamiento de carácter libidinoso, no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador. STC del TC de 13-12-99 ( RTC 1999, 224), STC de 18-6-01 ( RTC 2001, 139)
Cuanto el ámbito de trabajo es para prestar servicios, en modo alguno puede existir un aprovechamiento de la fragilidad que el mismo puede proporcionar para acceder a la intimidad de las personas, y cuando en la conducta que se lleva a cabo no hay justificación o base, solamente podremos imputarla a ese deseo de observar ilícitamente, debiéndose recordar que dentro del proceso laboral no rige la presunción de inocencia. (STC del TC de 12-6-00 ( RTC 2000, 153) En conclusión, “el enjuiciamiento del despido debe abordarse en todo caso con criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto". A su vez "las infracciones que tipifica el art. 54, 2 del ET (RCL 1980, 607) , para erigirse en causa que justifique sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuren el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales situaciones, las que tipifica el mencionado artículo 54, 2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. (STC de 25-5-99, recurso 863/99 ( AS 1999, 1557) , STC de 28-2-1990 ( RJ 1990, 1248) , STC del Tribunal Supremo de 2-4-1992 [ RJ 1992, 2590]

viernes, 8 de mayo de 2009

COMENTARIO HUELGA IBM EN SECOND LIFE

"Los trabajadores de IBM han convocado una huelga virtual en el portal de internet Second Life, informó hoy CC.OO. en una nota en la que destaca que será el primer paro de la historia y "un primer paso en la alianza sindical global de los trabajadores en solidaridad con sus compañeros".
La huelga está convocada como protesta ante la propuesta de la multinacional de llevar a cabo un recorte salarial de 1.000 euros al año a los 9.000 trabajadores italianos y por la ruptura unilateral del acuerdo con los sindicatos. Señaló que los italianos pedían un incremento salarial de 40 euros para todos los empleados, derechos de información para todas las empresas subsidiarías en el grupo y un incremento de las contribuciones de la empresa a los fondos de salud y de pensiones. Con esta huelga virtual, dijo CC.OO. "se trata de conseguir los objetivos gracias a las nuevas tecnologías, con el aliciente, en este caso, de que por primera vez los trabajadores están luchando al mismo nivel en la innovación, y con sus mismas armas, y dirigiéndose a la parte más débil de la multinacional: su imagen".

En primer lugar debemos decir, aunque parezca obvio, que nos encontramos ante una huelga laboral (acción colectiva, emprendida por un grupo de trabajadores, consistente en negarse a cumplir total o parcialmente el trabajo que le es encomendado).

Normalmente la huelga laboral se emplea como medio de ejercer presión en las negociaciones con el empleador, para obtener una mejora en las condiciones laborales y reivindicar mejoras económicas (apreciamos cómo esto ocurre en el caso que estamos analizando, pues se ejerce presión para intentar conseguir un incremento salarial, derechos de información e incremento de las contribuciones de la empresa a los fondos de salud y de pensiones).

Cada trabajador de IBM será libre de sumarse o no a la huelga convocada, pero debemos añadir que debe respetarse la libertad de trabajo.

Podemos afirmar también que nos encontramos ante una huelga legal, pues son legales y se consideran de naturaleza profesional las huelgas que reivindican, entre otras cosas, condiciones salariales (y vemos cómo en esta huelga se reivindica un incremento salarial). Además, no concurre ninguna de las causas estipuladas para declarar ilegal la huelga (Huelgas políticas (no se refieren al interés general de los trabajadores), huelgas

de solidaridad o apoyo, y huelgas novatorias (pretenden alterar un convenio colectivo estatutario durante su vigencia)).

Para convocar la huelga, será necesario que los trabajadores de IBM adopten un acuerdo expreso, y este acto lo pueden llevar a cabo: los trabajadores, a través de sus representantes, o los trabajadores directamente.

Los trabajadores deberán comunicar el acuerdo de declaración de huelga al empresario o empresarios afectados, o a la autoridad laboral, con 5 días de antelación como mínimo. Si la huelga afecta a servicios públicos el plazo es de 10 días naturales. Deben dar en todo caso publicidad para que la conozcan los usuarios. Los huelguistas o representantes de los huelguistas de IBM y las organizaciones sindicales tendrán derecho a hacer publicidad de la huelga pero de forma pacífica (entendemos que realiza la publicidad a través de Internet y que esta se realiza de forma pacífica, respetando la libertad de trabajo para quien no quiera unirse a la huelga y no siendo coactiva).

La huelga finalizará por disentimiento o por acuerdo entre IBM y sus trabajadores.

Entre las consecuencias y problemas de la huelga laboral que llevan a cabo los trabajadores de IBM resaltamos los siguientes aspectos importantes:

- Salario: Como el trabajador de IBM no presta actividad laboral, el empresario no está obligado al abono del salario.
- Régimen disciplinario: La huelga (que entendemos legal) realizada por los trabajadores de IBM, no será causa de despido, ni de cualquier otra sanción por ejercer el derecho de huelga.
- Seguridad Social: durante la huelga, el trabajador de IBM no causará baja en la Seguridad Social, sino que, está en una situación de “alta especial”. Se suspende la obligación de cotizar por parte del empresario y del trabajador. Finalizada la huelga se vuelve a la situación normal.

Comentario Huelga General contra Bolonia

En virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981 se establece que debe entenderse por huelga una perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y, en particular, en el proceso de producción de bienes y servicios, que se lleva a cabo de forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de los trabajadores y de los demás intervinientes en dicho proceso, que puede tener como objeto reivindicar mejoras en las condiciones económicas o, en general, en las condiciones de trabajo, y puede suponer también una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos.

El derecho de huelga se reconoce en el artículo 28.2 CE.

Del tenor literal del artículo 28.2 CE se deduce que “el derecho constitucionalmente protegido es el que se atribuye a las personas que prestan a favor de otros un trabajo retribuido, cuando tal derecho se ejercita frente a patronos o empresarios” (STC 11/1981).

Quedan excluidos los empresarios, los trabajadores autónomos o por cuenta propia, los profesionales o los estudiantes, que sí pueden realizar paros en su actividad, responsabilizándose de sus efectos pero que no suponen ejercicio del derecho fundamental de huelga que reconoce el Art. 28.2 CE.

En este caso estamos ante una “huelga” contra Bolonia, así como contra la actuación gubernamental ante el situación económica actual.

Los estudiantes, como bien acabamos de explicar no son trabajadores, y por tanto no responden al concepto de trabajadores mencionado en la definición y el derecho a la huelga. No existe ninguna relación laboral, ya que el Sindicato de Estudiantes que convoca esta supuesta huelga, es una formación de estudiantes, que no se regula por el derecho laboral.

Podríamos calificar este movimiento como “paro” o “manifestación”, pero en ningún caso como una “huelga” hablando propiamente en el ámbito del derecho laboral.

La no intervención de los dos sindicatos UGT y CC.OO. esta perfectamente respaldada, ya que no se encuentra dentro de sus funciones defender o luchar por los intereses estudiantiles.

Por tanto, la opinión de Núcleo Duro es que este artículo esta mal formulado, ya que habla de “huelga general”, y jurídicamente hablando, su contenido ni sus consecuencias responden propiamente a de una huelga. Ahora, entendemos que la utilización de la palabra huelga es un gran reclamo populista para generar debate y movilizar la conciencia social.

jueves, 7 de mayo de 2009

EXPOSICIÓN DE CLASE: SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO / ETT-EU-TRABAJADOR

LIBERTAD EMPRESARIAL DE CONTRATACIÓN:


La Constitución Española fundamenta la ordenación de la actividad económica en la libre empresa reflejado en el Artículo 38 CE.
Este Artículo permitirá al empresario disponer de:
Plano genérico: contratar o no trabajadores y momento en que los contrata.
Plano específico: El eligir entre uno u otro oferente de trabajo.

Los límites a esta libertad de contratar son:
Por un lado los diferentes principios constitucionales como el de legalidad y de no discriminación. Por otro lado las propias limitaciones que realicen tanto los poderes públicos como el empresario con el trabajador a la hora de hacer un contrato.

La libertad del empresario a la hora de elegir el empleado al que contrata rompe con el monopolio que hasta el momento tenía el Estado en materia de colocación de los trabajadores. Por otro lado la creación de empresas privadas de colocación y las propias ETT´s son reflejo de esa ruptura de la que hablábamos.

Tendremos que matizar y especificar que más que apartarse La Administración de la prestación de estos servicios, lo que realmente hace es intervenir de otra forma, es decir a través de la autorización o no de creación de los mismos como requisito de formación.

La administración y el poder público deben intervenir en esta área de la contratación para así cumplir con las obligaciones adquiridas en:
Carta Social Europea: En su artículo 1 parte segunda, donde se recoge el compromiso de los Estados de establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para todos los trabajadores.
Convenio de la OIT número 88.


LA INTERMEDIACIÓN LABORAL:

SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO Y AGENCIAS PRIVADAS DE COLOCACIÓN:

Desde 1994 se establece el sistema de colocación caracterizado por una mayor libertad, pero no por la desaparición de los poderes públicos en el sistema de colocación.
Conviven por tanto en el proceso de intermediación entre la oferta y le demanda de trabajo los servicios públicos de empleo y las agencias privadas de colocación sin fines lucrativos y autorización administrativa.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL:

Intermediación: su fin básico es acercar oferta y demanda como así expresa el Artículo 20 LET.
Principios de actuación: Tendrán estos que actuar bajo el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades en el acceso de empleo y el de no discriminación. La plena transparencia en el funcionamiento y su gratuidad, suponen el ejemplo más claro de estar cumpliendo con ellos.
NOTAS: Debemos hacer dos precisiones respecto a:
Gratuidad: la gratuidad es absoluta, pudiendo únicamente percibir una remuneración en concepto de los gastos ocasionados por los servicios prestados, teniendo que ser abonados por el trabajador o por el empresario según el caso.
Principio de no discriminación: Si es verdad que la discriminación estaría incumpliendo garantías constitucionales, pero se permite la llamada acción positiva para aquellos casos en los que a la vez que se discrimina a una persona se logra reinsertar en la sociedad o incluir en el sector laboral a personas de difícil acceso, como pueden ser minusválidos o exreclusos penitenciarios.

Funcionamiento: El peso de la intermediación pública en la contratación laboral lo llevan básicamente los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal (conocido anteriormente por las siglas de INEM). Estas entidades mantienen las bases de datos que garantizan el registro público de la oferta y la demanda y elaboran diferentes estadísticas con los datos de que disponen.

Agencias Privadas de Colocación: Viene reconocida su existencia gracias a la gratuidad y permiso administrativo necesario para su formación, así se reconocen en:
El Convenio de la OIT 181 sobre agencias de empleo privadas
Artículo 16.2 LET.
Reglamento que desarrolla dicho artículo: RD 735/1995.
Su objetivo es el de lograr la intermediación entre oferta y demanda sirviendo de intermediario.
Un ejemplo de este tipo de agencias son algunas ONG´s que se encargan de forma gratuita de poner en contacto a trabajadores sin empleo con empresarios que requieren personal.



INTRODUCCIÓN A LAS ETT

Para comprender el concepto de ETT es necesario primero realizar una introducción y con ello introducir el concepto de cesión de trabajadores.

Nuestro Ordenamiento Jurídico prohíbe la contratación de un trabajador para cederlo a otra empresa temporalmente, salvo que se efectúe a través de ETT debidamente autorizada (43.1 EETT).

En el fenómeno de la cesión, un empresario al que denominaremos E1, contrata trabajadores que prestan un servicio para otro empresario al cual denominaremos E2; En este proceso, E1 actúa como empresario ficticio de los trabajadores pero el que resulta ser el empresario real es E2.

Este fenómeno se denomina interposición en la contratación.

E1 (empresario cedente) aparece como empresario aparente; Los trabajadores prestan su servicio a E2 (empresario cesionario). En la práctica se intenta disimular esta situación. A esto lo denominamos falsa contrata (la simulación consiste, por ejemplo, en que E1 ejecuta una obra para E2 pero en realidad lo que está ocurriendo es que E1 se limita a proporcionar trabajadores a E2).

Si se prueba que es la empresa cesionaria la que realmente dirige el trabajo estaremos ante una cesión ilegal de trabajadores.

En términos generales, la Jurisprudencia entiende en todo caso que habrá cesión ilegal cuando la supuesta empresa contratista “sea una empresa aparente, sin estructura ni identidad propias, sin bienes, sin patrimonio, y sin verdadera organización empresarial, que encubre una mera provisión de mano de obra.

Entre las consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores destacamos que ambos empresarios responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, y que ambos cometerán infracción muy grave con base en el art. 8.2 LISOS
.

ETT

Así pues, la ETT es una empresa de trabajo temporal que pone a disposición de otra empresa (Empresa Usuaria), con carácter temporal, trabajadores por ella contratados respecto de los cuales ostenta la condición de empresario, a través de un contrato civil o mercantil de puesta a disposición por un tiempo determinado y un precio. De esta doble contratación (laboral y civil/mercantil) surge la relación triangular entre ETT, Trabajador, y EU.

Podrán realizar actividad de ETT tanto las personas físicas como las jurídicas, así como las cooperativas, siempre y cuando dispongan de una autorización administrativa previa. Para obtener dicha autorización administrativa se necesitan una serie de requisitos:

- Disponer de estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador.
- Dedicación exclusiva a la actividad de ETT.

- Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de SS

- Garantizar el cumplimiento de las obligaciones por indemnizaciones, salariales, y para con la SS mediante la constitución de garantía financiera

- No haber sido sancionadas con suspensión de actividad en dos o más ocasiones

- Incluir en su denominación los términos ETT


En cuanto a la competencia para conceder la autorización, estará legitimado para otorgarla el área de la provincia donde se encuentre el centro de trabajo de la empresa, así como también la DGE en caso de que la ETT posea varios centros de trabajo.

El plazo para otorgar la autorización será de un año prorrogable a otros dos periodos sucesivos iguales. Transcurridos estos tres años, la autorización se concederá por tiempo indefinido.


RELACIÓN ETT-EU


Esta relación se denomina contrato de puesta a disposición, y es celebrado entre ETT y EU. Su objeto es la cesión de trabajadores para prestar servicios en la EU, a cuyo poder de dirección quedarán sometidos.

Este contrato debe formalizarse por escrito, y sólo se celebrará para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del cual se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales.

Este contrato sólo puede suscribirse para atender necesidades temporales de trabajo de la EU y en los mismos supuestos en los que la empresa podría celebrar un contrato de duración determinada conforme al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, prestación de un servicio determinado, eventualidad por circunstancias del mercado, e interinidad.

En el caso de que a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador siguiera prestando servicios en la EU, adquirirá en la misma la condición de fijo. Serán nulas las cláusulas de contrato de puesta a disposición que prohíban la contratación de los trabajadores cedidos a la finalización de dichos contratos.

No podrán celebrarse contratos de puesta a disposición:

- Para sustitución de trabajadores en huelga

- Para realización de trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o salud que se determinen reglamentariamente (construcción, plataformas submarinas, trabajos expuestos a agentes cancerígenos, etc)

- Cuando en los doce meses anteriores a la contratación los puestos que pretende cubrir la EU hayan sido amortizados por una serie de causas como pueden ser despido improcedente, o despido individual-plural por causas económicas, tecnológicas u organizativas.

- Para ceder trabajadores a otras ETT


La contratación en los supuestos no permitidos que acabamos de analizar puede dar lugar a calificar la cesión como ilegal, con los efectos previstos al efecto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Por último, las ETT proporcionarán a la EU una copia del contrato de trabajo suscrito con el trabajador, así como una documentación acreditativa de haber cumplido obligaciones salariales y de SS con dichos trabajadores.

RELACIÓN ETT - TRABAJADOR

I. ¿Cómo se vinculan ETT y Trabajador?

Para que un Trabajador quede capacitado para prestar sus servicios a una Empresa Usuaria se debe de establecer un contrato entre ambos. Acerca de este contrato, el artículo 10 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal (ETT) determina la duración del mismo, que puede ser por tiempo indefinido o de duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Se presupone por lo tanto que los trabajadores contratados por tiempo indefinido por la ETT han de ser contratados de igual manera en los contratos de puesta a disposición para emplearse en otras empresas. Aunque la ley no lo prevea, podrá ser a tiempo total o parcial. El mismo artículo, en su apartado 3 establece que pueden, a su vez, celebrarse contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes cuando se trate de supuestos de contratación eventual.
El contrato entre ETT y trabajador, para que sea válido, debe formalizarse por escrito y habrá que comunicar el contenido a la Oficina de Empleo en los diez días siguientes a su celebración. Si se incumpliera esta exigencia de forma escrita, se incurrirá en una infracción administrativa grave (art. 18.2.a LISOS). Además, el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores dice que de no observase esta exigencia se presumirá celebrado y por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

II. Derechos de los Trabajadores

Según el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores contratados por las ETT, para ser cedidos, tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el Convenio Colectivo aplicable a la Unión Europea. Si el Convenio en cuestión contempla con carácter temporal una remuneración singular para los trabajadores de nueva contratación, la Jurisprudencia ha admitido la aplicación de la misma a los trabajadores de la ETT.
Este mismo artículo establece que a la determinación del contrato de puesta a disposición, los trabajadores contratados por tiempo determinado tienen derecho a una indemnización equivalente a doce días de salario por año de servicio, o parte proporcional.

III. Obligaciones de la ETT

El artículo 12 de la Ley de ETT determina que corresponde a la ETT el cumplimiento de las obligaciones salariales, de Seguridad Social y de pago de indemnizaciones de los trabajadores contratados para ser cedidos.
Las ETT deben, a su vez, proporcionar al trabajador formación adecuada al puesto a desarrollar. Por otra parte, la ETT tiene que asegurarse de que el trabajador posea la formación necesaria teórica y práctica en prevención de riesgos laborales. La ETT no puede percibir cantidad alguna a título de gasto de selección, formación o contratación.

IV. Negociación colectiva (art. 13 Ley de ETT)

Existen normas especiales en materia de legitimación, por parte de los trabajadores, de los Convenios que afecten a las ETT. Así, en ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, se confiere legalmente la legitimación a las Organizaciones Sindicales más representativas.


RELACION TRABAJADOR – EMPRESA USUARIA


La Ley establece que las faculades de direccion y control de la actividad del trabajador legalmenre cedido serán ejercitadas por la empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito.

Ello significa que la fijación de las condiciones de rbajo, y su eventual modificación, y l especificación del objeto del contrato corresponde a la empresa usuaria. (Art. 15.1 LETT)

El poder disciplinario corresponde a la Empresa de Trabajo Temporal, pero sin embargo las relaciones de denuncias de los posibles incumplimientos contractuales se ejerce con la empresa usuaria. (Art. 15.2 LETT)

Obligaciones de la empresa usuaria respecto a los trabajadores puestos a su disposición:

Informarles antes del inicio de la prestación de servicios de los riesgos derivados de su puesto de trabajo.
Informarles de las medidas de protección.
Asumir responsabilidades en materia de seguridad e higiene.
Asumir responsabilidades de los eventuales recargosde las prestaciones de seguridad social por su incumplimiento(Art. 42.3 LISOS)
Asumir responsabilidad subsidiaria en materia salarial y de seguridad social, que será solidaria cuando la cesion se produzca incumpliendo los artículos 6 y 8 de la LETT ( en supuestos excluidos para la puesta a disposición) (Art. 16 LETT).

Derechos especificos de los trabajadores:

Aquellos que se derivarían del derecho constitucional de prohibición de disriminación.

Derecho de los rabajadores cedidos a presentar a traves de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relacion con las condiciones de ejecución de su actividad laboral.

(Este derecho, según la Sentencia del Tribunal Supremo d 27 de abril de 2004, no alcanzara a las reclamaciones referidas al sistema retributivo que deben presentarse ante las ETT).

Derecho a utilizar el transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el tiempo de duración del contrato de puesta a disposición .
(Art.17 LETT)

lunes, 4 de mayo de 2009

Articulo de opinión - 1 de Mayo

1 DE MAYO: DERECHO A NO ELEGIR ( Expansión, Viernes 1 de mayo 2009; Analisis de Actualidad)

Ocho horas para trabajar, ocho para dormir y ocho para dedicar a la vida personal y familiar. Este ideal de gestión del tiempo diario suena muy nuevo, una fórmula surgida de los defensores de ese concepto tan actual llamado “conciliación”. Y sin embargo, de nuevo nada. En 1886, los Mártires de Chicago, un grupo de trabajadores y sindicalistas, fueron ejecutados en EEUU precisamente por defender esta causa, la de una jornada laboral de 8 horas. Este siniestro acontecimiento dio lugar, tres años después, a la creación del Día del Trabajador que hoy conmemoramos. En un tiempo en el que la jornada laboral se situaba entre 12 y 16 horas diarias, la propuesta del grupo de Chicago resultaba novedosa y bastante subersiva. Casi revolucionaria. De hecho, los regímenes comunistas surgidos años más tarde tras la revolución rusa instauraron ese mismo ideal de los tres ochos como moedlo de vida para sus sociedades.

En España, más de 100 años después de aquellos acontecimientos de Chicago, seguimos a vueltas con esas mismas reivindicaciones, ya existentes en los mismos orígenes del movimiento obrero. Y todo parece indicar que tendrán que pasar aun algunos “Uno de Mayo” más para que lo normal sea trabajar ocho horas.

La realidad es que disponemos de 24 horas cada día como elemento democratizador que nos pone a todos en el mismo punto de partida. Si las piezas del trabajo crecen en número, decrecerán entonces las piezas dedicadas a los seres queridos y al descanso. Uno a costa de otro, la ecuación es muy simple. Cada hora que pase de más en la oficina se la estará arrebatando a su calidad de vida y a las responsabilidades familiares y personales. Ésta es una historia de sacrificio. ¿Qué escojo?¿Trabajo para mantener a la familia( a costa de sí misma)?¿O familia a la que mantener sin ese trabajo? Ante semejante disyuntiva, los españoles parece que se decantan mayoritariamente por un trabajo que les asegure la estabilidad de su entorno. Su elección parece hasta cierto punto justificada, más en estos tiempos de crisis que nos acucian. Que no nos asombre luego enterarnos que nuestro país tiene uno de los índices de natalidad más bajos del mundo, o que en España es uno de los países con mayor número de divorcios y separaciones, o que estamos entre los europeos con jornadas más largas y, a pesar de ello, también somos de los menos productivos.

Conciliación real

Mientras tengamos que seguir eligiendo, las cosas no iran bien., la conciliación implica, precisamente, no tyener que pronunciarse por una u otra parcela, sino compatibilizarlas, ya que se trata de dos facetas de nuestra visa, la personal y la profesional, que por nuestra propia naturaleza están llamadas a coexistir. Una jronada de 8 horas, unida a una organización de horarios coherente, al modo de nuestros vecinos europeos, son las claves para que la conciliación deje de ser utopía y sea realidad. Ya esta bien de aquel “Spain is different” con el que nos dabamos palmaditas autocomplacientes en la espalda. Es hora de que cambiemos horarios en beneficio de una sociedad que ha hecho posible un gran cambio en muy poco tiempo.

En pleno sigo XXI, el Uno de Mayo sigue tan vigente como siempre, Aún hay muchas cosas que cambiar y mejorar para que exista una calidad de vida real en todos los estratos sociales. Y dicha calidad de vida no puede existir sin una posibilidad real de conciliar trabajo, descanso y espacio para los seres queridos. Ése es uno de los grandes retos del movimiento social del presente siglo. No tener que elegir.

(Escrito por Ignacio Buqueras y Bach, Presidente de la Comisión Nacional para la Racionalización de los Horarios Españoles y de la ARHOE. Autor de “Tiempo al tiempo”(Planeta)).

Articulo de prensa - ETT

LAS ETT PIDEN COMPARTIR FUNCIONES CON EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO (Expansión, Viernes 1 de mayo 2009, M.A. Caro/ V.M.-Vares. Madrid)

Dennis Pennel, secretario general de la patronal europea de Empresas de Trabajo Temporal (Eurociett), aboga por que el sector “impulse mecanismos de cooperación con la Administración” necesarios para la “mejora del trabajo laboral”.

Las ETT (empresas de trabajo temporal) quieren participar de las competencias de los servicios públicos de empleo, lo que les permitiría dinamizar el mercado en un momento en que la destrucción de empleo alcanza cotas históricas. Así se desprende de los últimos datos del CIS, ya que el 76,3% de los ciudadanos sitúa el paro como uno de los tres principales problemas del país. Como una via para mejorar las oportunidades de trabajo, las ETT, constituidas ya en lobby, pretenden alzanzar una colaboración con los servicios públicos de empleo público, accediendo así a financiación pública y poder ayudar a la mejora de la empleabilidad casando oferta y demanda.

En este sentido, Dennis Pennel, secretario general de la patronal europea de ETT (Eurociett), aboga por que dicho lobby “potencie el desarrollo de la cooperación con los servicios públicos de empleo público”. La Comisión Europea ha puesto de relieve que las políticas activas de mercado de trabajo son un elemento esencial de la “flexiguridad” y, por ello, ha animado a los Estados miembros a fortalecer la cooperación entre las ETT y los servicios públicos de empleo para ayudar a los desempleados a reintegrarse. Alemania lo ha hecho, y no solo intercambia bases de datos sobre solicitantes de empleo, sino que ha puesto en marcha formulas novedosas como el denominado talón de intermediación que se entrega al trabajador que lleva en el paro mas de tres meses y le permite contratar los servicios de una empresa privada de intermediación laboral, que cobra una prima en caso de éxito.

En el marco de un encuentro, organizado por Wolters Kluwer y la Asociación de Empresas de Trabajo Temporal AETT, en colaboración con Hedima, se insistió en que además de la necesidad de esta fórmula de colaboración, hay que eliminar las restricciones sectoriales y de competencia que las ETT españolas sufren, son solo comparables a las de países como Grecia o Luxenburgo.

La AETT ha elaborado un informe con los principales puntos de reforma de la Ley de ETT, así como de algunos preceptos colaterales de la Ley de Empleo y del Estatuto de los Trabajadores. Según el catedrático de Derecho del Trabajo, Francisco Pérez de los Cobos – autor de la propuesta junto a Javier Thibault, profesor titular de Derecho del Trabajo- esta reforma podría introducirse vía enmiendas al RD 2/2009 de medidas urgentes para el fomento del empleo, lo que, en opinión de Alberto Dorrego, secretario general de la AETT, sería una buena alternativa. Es más, para el diputado del PP José Eugenio Azpiroz, vicepresidente 2º de la Comisión de Trabajo e Inmigración del Congreso, “incluir una propuesta articulada de reforma de la Ley de ETT sería un elemento mas dinamizador y eficaz para el mercado de trabajo que lo establecido hasta el momento en el RD 2/2009”.(…)

EN LA COLA DE LA UNIÓN EUROPEA:

En comparación con otros países europeos, España tiene unas condiciones muy rígidas para las ETT con fuertes restricciones , tanto por sectores como por competencias y funciones. De hecho, el grado de penetración de las ETT en España esta bastante por debajo de la media europea, solo por delante de Polonia y Grecia. Pennel explicó que mientras otros Estados han ido levantando las prohibiciones, en el caso español no ha sido asó donde las ETT aún continúan sin poder entrar en terrenos como la construcción o la Administración Pública. Las ETT en España tan solo son competentes para ceder trabajadores mientras que en otros países tienen más funciones. Según Pennel, levantar las restricciones repercutiría positivamente en las oportunidades de empleo y consejo hacerlo ahora sin esperar a 2011, fecha tope de transposición de la Directiva 2008/104. Asimismo destacó que una de las prioridades del lobby europeo es impulsar la colaboración con los servicios públicos de empleo. En los próximos 15 días se celebrará en Bruselas una conferencia con los 27 para acordar esta cuestión.

COMENTARIO DE NUCLEO DURO:
Al haber expuesto este tema ante la clase y en los tiempos de crisis en los que nos encontramos, estimamos conveniente introducir más competencia en la intermediación del trabajo. Esta reforma laboral es necesaria para hacer frente al número de desempleado que crece cada día en nuestro país. Asimismo, nos remitimos a una estadística que determina que la entidad que mayor número de colocaciones realiza en España no son las oficinas públicas de empleo, ni las agencias privadas de colocación, sino las ETT. Así, en 2008, estas empresas llevaron a cabo el 13,9% de las colocaciones que se realizaron frente al 8 % que efectuaron los Servicios Públicos de Empleo.

sábado, 25 de abril de 2009

Articulo de prensa - Paro España / UE

La letra pequeña de los 4.010.700 desempleados. España es el país de la Unión Europea que más puestos de trabajo destruye: 9 de cada 10 parados son españoles (El confidencial digital - 25 de abril de 2009)

El paro continúa con su escalada imparable. Según la Encuesta de Población Activa (EPA) publicada ayer, el paro subió en el primer trimestre del año en más de 800.000 personas. Las expectativas para España no son nada halagüeñas ya que es el país de sus socios europeos que más puestos de trabajo destruye.

Los datos oficiales indican que en el último año 1.836.500 de personas han perdido su empleo. O, lo que es lo mismo, el número de parados se ha duplicado en un año.

Tal y como indica el informe del mercado laboral 2009, elaborado por el centro de predicción económica de la Universidad Autónoma de Madrid(AGETT), España es el país de ‘los quince’ que más puesto de trabajo destruye. Concretamente, nueve de cada diez empleos destruidos se hacen en España.
y el servicio de estudios de la asociación de grandes empresas de trabajo temporal

El informe destaca, además, que en el grupo de los Quince se crearon dos millones de empleos (principalmente en Reino Unido y Alemania) en el último año, mientras que en España se destruyen 175.000 empleos

La ansiada recuperación

Las previsiones económicas para el futuro posicionan en España un primer punto de inflexión en la marcha de nuestra economía en el cuatro trimestre de 2009, y pronostican un cambio de tendencia a partir del primer trimestre de 2010, teniendo en cuenta la profundidad de la fase recesiva.

El estudio prevé que “la recuperación no llegaría hasta después de 2011, cuando los niveles de crecimiento económico tiendan hacia el 2%”. Además, confirma que las economías europeas, así como la española, encontrarán su punto de inflexión y posterior recuperación de seis a nueve meses después de que lo haga Estados Unidos.

Este informe también analiza la contratación a tiempo parcial, y la define como “una alternativa en tiempos de crisis”, además de ser una opción óptima para dotar de flexibilidad a la economía y al mercado laboral.

A día de hoy, un millón de familias españolas tienen a todos sus miembros en el paro, el doble que hace un año.


COMENTARIO DE NUCLEO DURO:

Creemos que la situación actual española es alarmante, no solamente por la cifra de parados publicada hace unos días y hoy por la comparación con los otros miembros de la Unión Europea, sino por las previsiones de un aumento mayor a la que aluden los expertos. El gobierno español debe reaccionar con urgencia para intentar frenar estas cifras, ya que esta en peligro la situación laboral, y por tanto económica de millones de familias españolas. Creemos que optar por direccionar los puestos de trabajo hacia una contratación a tiempo parcial es una buena opción, que puede reducir el impacto de la crisis economica en nuestro país.